|
До: Върховен административен съд Дело 723/99
Уважаеми г-да съдии, След като се запознахме с писмата на КПД до Комитета на българските емигрнати в Швеция (КБЕШ), Центъра за граждански контрол върху актове и действия на администрацията (ЦГКАДА) и изложението по повод нашата искова молба, смятаме за нужно да направим следните пояснения по коментарите на КПД относно нашата искова молба:
1. Ние не оспорваме правото на председателя на КПД да издава заповеди. Нашият иск е насочен срещу включването на:
КПД се позовава на Директива 97/13/ЕС. В нея не успяхме да открием каквито и да са изисквания към страните-членки да подлагат на лицензиране далекосъобщителната дейност, нито пък посочените по-горе три точки (в същия смисъл вижте и писмото на КБЕШ до КПД, т.1, параграф 2, приложено в документите по делото). 2. КПД твърди, че на 20.11.1998 г. е публиквал съобщение във в-к "Стандарт", в съотв. с чл. 17 от ЗД, с което уведомява обществеността за разработения проект на Заповедта. Бил даден и срок - 28.11. с.г., за да се дадат писмени становища, но такива не били постъпили в КПД. Като оставяме настрана факта, че времето за предоставяне на становища всъщност са били само 5 работни дни (срок крайно недостатъчен за задълбочен анализ и предложения по проекта), не успяхме да разберем дали КПД е публикувал съобщение в местния печат и в кой точно местен вестник е излязло съобщението. Също така бихме искали да получим по възможност и някакво разяснение защо съобщение от такава важност за обществото не е било публикувано във вестник с по-голям тираж, напр. "Труд" или "24 часа". 3. КПД твърди, че в Интернет терминологията се използва "достъп" като вид далекосъобщителна услуга. Термин "общ достъп" няма и бил използван от нас в негативен контекст. Това не е вярно. Под "общ достъп" до Интернет се разбира достъпът до Интернет изобщо, на всички Интернет доставчици, както и на всички потребители. Но е необходимо и следното уточнение: Според чл. 3 ЗД "далекосъобщения" са "пренасяне, предаване или приемане на знаци, сигнали, писмен текст, изображения, звук или информация от всякакъв вид чрез проводник, радиовълни, оптична или друга електромагнитна среда". Доколкото е разбираемо желанието на КПД да се възползва максимално от ЗД, то трябва да се има предвид, че така формулираните "далекосъобщения" включват всяка човешка дейност, осъществявана по търговски начин (пар. 1, т. 9 от допълнителната разпоредба в ЗД). Законодателят - вероятно несъзнателно - е обхванал всяка дейност от човешкия живот (говор, образ, четене, писане, мимики и т.н.), а с възможността, дадена на КПД да определя видовете далекосъобщителна дейност и съответните им режими на лицензиране може да се стигне до абсурда да се лицензират дейностите описани по-горе.
4. КПД твърди, че "изводите на молителя "като резултат от тази нормативна уредба, общият достъп до Интернет в страната ще зависи от разрешение, респ. липса на такова, от страна на държавен орган, какъвто е ДКД." са лишени от основание" И тук, както и в опитите си да оправдае постъпката си в пресата, КПД се опитва да ни убеди, че лицензионният режим е всъщност регистрационен. Това не е вярно! Чл. 38 и чл. 39 ЗД ясно определят лицензията по смисъла на закона и всякакво друго тълкувание на правните норми ще доведе до изводи, които противоречат с текстовете на закона. В чл. 38 ЗД ясно се казва, че "лицензията по смисъла на този закон е индивидуален административен акт, с който се разрешава използване на радиочестотния спектър, осъществяване на далекосъобщителни дейности…". Чл. 39 разяснява възможностите за осъществяване на далекосъобщителни дейности в контекста на съществуване на три самостоятелни форми - индивидуални лицензии, общи лицензии и свободен режим. Използваният термин "общи лицензии" е определен в чл. 38 ЗД като акт, с който се разрешава ползването на честоти или осъществяването на далекосъобщителна дейност. Т.е. тълкуването на КПД, че общата лицензия е регистрация не е подкрепено с факти в текстовете на закона, напротив - то противоречи на закона. Нашето становище, че достъпът до Интернет ще зависи от разрешението или липсата на такова от страна на ДКД е подкрепено с текстовете на ЗД. Нещо повече, достъпът до Интернет ще зависи и от отнемането на лиценза от страна на същия орган - ДКД.
5. КПД твърди, че избрният в Заповедта режим на регулиране не трябвало еднозначно да съответства на текстовете на ЗД и Секторната политика. Очевиден е стремежът на КПД да намери обяснение за включване на обжалваните три точки от Заповедта, но в това си желание КПД цитира и текста на чл. 13 ЗД (подчертаното е на КПД) "КПД разработва, представя за приемане от МС и провежда секторната политика в областта на далекосъобщенията". Ние бихме искали да подчертаем последните два момента от тази норма - представя за приемане от МС и провежда, т.е. по никакъв начин не само, че не следва правото на КПД да се отклонява от СП, но напротив - като автор на Секторната политика КПД е бил в правото си и е можел да изложи мотивите и становището си за лицензирането на Интернет доставчиците още в Секторната политика, която се приема от МС. От друга страна ЗД съдържа изискванията за обща лицензия (чл. 78), които де юре премахват възможността за регистрационен режим, така както КПД се опитва да ни убеди; за съжаление становището на КПД не е подкрепено по никакъв начин от ЗД или Секторната политика.
6. КПД твърди (стр. 3), че е в състояние да посочи съображения и мотиви за мястото на тази дейност (Интернет доставчиците) в раздел II на Заповедта, но за съжаление не е изложил такива, затова не можем да ги коментираме. Все пак КПД насочва към "Основни цели на регулирането" (приложение 1), от които се виждат 3 момента: гъвкаво и ефективно да съдейства за създаване на условия за ефикасна и лоялна конкуренция; да защитава потребителите; да създаде бази данни. Съгласно приложеното от нас второ писмо до ВАС и коментирите на текстовете от ЗД, свързани с ценообразуването, се вижда, че с включването на Интернет доставчиците по-скоро се цели ограничаване на конкуренцията чрез налагането от страна на ДКД цени. Вторият момент само подчертава необходимостта от бързото приемане на описаните в нашата искова молба закони. За създавнето на бази данни както уточняваме в предишните ни писма, могат да се ползват услугите на социологически агенции за проучване на общественото мнение, както се извършва това по целия свят с изключение на Китай, Сингапур, Куба и Русия. 7. КПД твърди (стр. 4), че ние сме обърквали понятията "либерализиране" и "регулиране-дерегулиране" във връзка с текста на чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗД. Всъщност ние визираме не само "либерализирането" (Интернет доставчиците са били винаги досега свободни от държавно лицензиране (разрешение), а точно текстовете, които КПД внимателно е заобиколил: "създаване на свободен пазар и лоялна конкуренция". Както вече пояснихме, дискриминационните права, дадени на ДКД за регулиране на пазара по никакъв начин не подпомгата създаването на свободен пазар и лоялна конкуренция. Ние смятаме, че КПД може би са прави, като твърдят, че би трябвало да атакуваме Заповедта като цяло, но тъй като не сме специалисти по останалите описани в Заповедта дейности, не сме сторили това, а сме насочили вниманието си именно към т. 4., т. 9 и т. 11 от раздел II на Заповедта. За експертно мнение сме поканили (и сме приложили тяхното мнение в документите по делото) световно известни специалисти. Но да дойдем до най-фрапиращото признание на КПД: КПД пише: "Допускането от страна на молителя, че обект на регулиране би трябвало да са услуги, които ползват Интернет, е в унисон с целите на заповедта и т. 4 от нея…" КПД признава, че услугите, които ползват Интернет ще бъдат регулирани, т.е. по смисъла на закона и на оспорваните т. 9 и т. 11 ще бъдат лицензирани, съотв. услугите, които ползват Интернет ще зависят от разрешението, съотв. липсата на такова от ДКД. Защо смятаме, че това твърдение е фрапиращо? Защото това становище на КПД дава възможност на ДКД да реши дали да има услуги като: електронна поща (e-mail), ftp (file transfer protocol, прехвърляне на файлове), уеб (www, публикуване на информация), както и на всяка друга услуга, ползваща Интернет. Такова тълкуване на Интернет услугите не са направили дори и в изброените по-горе страни. То противоречи изцяло и на Конституцията, и на Европейската конвенция за правата на човека.
8. В т. 4 от своето становище КПД твърди, че нашите твърдения по исковата ни молба, т. 4. били напълно спекулативни и не почивали нито на правна основа, нито на разумна логика. Въпросът за това дали е разумна логиката ни или не може да бъде лесно решен от съответните специалисти и няма основание да се включва в официалните документи, излизащи от КПД с подписа на председателя му. Надяваме се, че ВАС ще намери начин, за да елиминира възможността от лични нападки не по съществото на делото, които КПД отправя. Ето какво пише в нашата искова молба: Чл. 10 на Европейската конвенция за правата на човека, предвижда, че ограничаването на свободата на информация от държавни институции, може да става единствено в защита на изчерпателно изброени интереси, като: - защита на националната сигурност, обществената сигурност, здравето, предотвратяването на престъпления и др. Лицензирането на общия достъп до ИНТЕРНЕТ, за разлика от лицензирането на отделни услуги, не може да бъде защитено с нито едно от изрично посочените основания в чл. 10. Единствено регулирането на ясни и конкретно определени рискове за потребителя, в защита на интересите, изброени в § 2 на чл. 10, би било допустимо ограничение на правото на информация, гарантирано от Конституцията и от Конвенцията. Както се вижда, КПД не е отговорил по същество на нашите аргументи. По-нататък КПД твърди, че е налице процес срещу бъдещи действия, което не е вярно. Ние обжалваме съществуващата Заповед, а не евентуалната обща лицензия, до каквато може и да не се стигне, ако справедливостта възтържествува чрез решението на делото от ВАС. 9. По повод нашата забележка, че държавата си присвоява правото да изисква всякакви документи от Интернет доставчиците, КПД ни насочва към текста на чл. 33 от ЗД. Този текст обаче противоречи на редица нормативни норми във връзка с факта, че държавата е съдружник в няколко Интернет доставчика (БТК, ГУКИС, Мобиком), така че много трудно ще бъде за ДКД да убеди Интернет доставчиците, че ще спазва текста на чл. 33 ал. 2., предвиждащ, че ДКД "е длъжна да не разпространява информацията, получена по ал. 1, в случай, че тя е търговска тайна". Такава информация ДКД ще може да получи за всеки Интернет доставчик, ако те бъдат оставени в Заповедта. Нещо повече, в ЗД няма предвидена санкция за ДКД, ако търговската тайна бъде разпространена. 10. Според КПД няма основание за Интернет да не се изисква лиценз, доколкото лиценз се изисква за всички електронни медии. Ние поддържаме становището си, че останалите електронни медии използват ограничен честотен или радиоресурс и именно затова за тях има основание да се изисква лиценз. Предоставянето на Интернет не ползва такива ресурси, нито е опасно за здравето и живота на хората - съгл. Чл. 10 Европейската конвенция за правата на човека. Но да разгледаме още веднъж твърдението на КПД в неговия точен словоред: Лиценз се изисква по ЗД от всички електронни медии и това не се счита за противоречие с Конституцията. Няма основание за Интернет да се прави изключение. Тук вече не се говори за "Интернет - предоставящи достъп оператори", а за Интернет като електронна медия. От една страна КПД ни обвинява, че интерпретираме неправилно законите (макар че ние не правим това), а от друга - изведнъж въвежда понятието Интернет като електронна медия, при това по нищо неразличаваща се от останалите електронни медии (радио и телевизия), което разбира се, не е така и се вижда и от следващата точка.
11. В т. 5 КПД твърди, че Интернет като "съвокупно" (правописът на КПД запазен) понятие наистина не е далекосъобщително понятие. Но достъпът до Интернет бил. За доказателство се привеждат данни за някаква Бонска среща на министрите от 1997 г. Това тълкувание на КПД е изключително интересно поради следните причини: а) противоречие с предишното им твърдение, б) според КПД на своя среща далекосъобщителните министри могат да дават легално определение на понятието достъп до Интернет, което да е правно релевантно при използването му от българския КПД. 12. В т. 6. КПД обяснява по повод нашата жалба, (т. 11, радел II на Заповедта създава потенциал за изискване на лицензия за всяка от съществуващите услуги в Интернет, каквито са електронната поща, уеб (www), както и всяка новопоявяваща се услуга в Интернет, която би се тълкувала като "допълнителна към основната услуга" съгласно Заповедта), че това било в прерогативите на ДКД. Т.е. КПД признава, че не е наясно кои услуги ще бъдат включени в точка 11 във връзка с т. 4 от Заповедта, но въпреки това е включил въпросната т. 11 в Заповедта, без да може да немери основания за това нито в ЗД, нито в Секторната политика. Смятаме, че с включването на т. 11 КПД се опитва да обхване всички далекосъобщителни услуги, които съществуват в момента или ще съществуват в бъдеще, което освен, че противоречи на ЗД и Секторната политика, няма и правна логика, защото така се дава възможност да се лицензират бъдещи услуги.
13. В раздел II КПД твърди, че директива 97/13/ЕС била ориентировъчна. Но именно КПД използва същата директива 97/13/ЕС (вж. началото на тяхното изложение), за да оправдае включването на Интернет доставчиците сред подлежащите на общо лицензиране. Нещо повече, пак тук КПД твърди, че директива 97/13/ЕС няма пряко отношение към Интернет?!. Т.е. в един и същ документ КПД използва една и съща Директива 97/13/ЕС с цел да оправдае включването на Интернет доставчците сред подлежащите на общо лицензиране, знаейки че тази Директива няма пряко отношение към Интернет.
14. В раздел III КПД твърди, че Конституционният съд определил текстовете на ЗД за конституционно съобразени, а математическите упражнения на молителя нямали по същество нищо общо с иска. Разбира се, в КПД би трябвало да са запознати по-добре кои текстове на ЗД са обявени за непротиворечащи на Конституцията, а сред тях не са визираните от нас текстове. Право на ВАС е да сезира КС за открити несъответствия между ЗД и Конституцията на Република България. КПД пишат, че в предложената от ДКД и одобрена от МС тарифа, в която подлежащите на общо лицензиране (в текста е допусната грешка и пише "регистрация" вместо "общо лицензиране") няма да плащат годишни лицензионни такси. Но, забележете, "при следващо предложение на тарифа, въпросът може да бъде преразгледан". Т.е. такъв косвен данък може и да се въведе при следващо предложение за тарифа. За нас въпросът с лицензионният данък, чийто размер се определя от ДКД не е решен с тазгодишното решение на МС, тъй като - както и от КПД признават - този въпрос може да се преразглежда непрекъснато. 15. В заключение КПД твърди: "КПД и ДКД считат за уместно за сега регулирането на тази услуга да се извършва на базата на регистрационен режим" Ние поддържаме становището, че съгл. ЗД общата лицензия е разрешение, а не регистрация. Считаме, че тълкуванието си, че общата лицензия е регистрация КПД допуска и нарушение на ЗД
Уважаеми г-да съдии,
В заключение смятаме, че становището на КПД и писмата им до нашите колеги от КБЕШ и ЦГКАДА до голяма степен се явява в подкрепа на нашата искова молба за отменяне на т. 4, т. 9 и т.11. от Заповед РД 09-235/98 г. на председателя на КПД. Нашата аргументация е в Конституцията, ЗД, Европейската конвенция за правата на човека и другите цитирани нормативни документи, докато КПД търси своите аргументи в срещи на министри, в Директива 97/13/ЕС (при това използвана едновременно за две взаимоизключващи се твърдения), както и в добрите намерения на държавните регулаторни органи. От приложените по делото документи и от кореспонденцията, която КПД води с КБЕШ и ЦГКАДА се вижда, че аргументите на КПД са лишени от правно основание, противоречат си с официалните им становища и в крайна сметка доказват правотата на нашата искова молба. С почит:
Вени Марковски,
Интернет Общество - България
П.П. Използваме случая, за да
информираме ВАС, че като предоставят на Съда само по един екземпляр от
документите, КПД ни създава трудности при работата с делото. Освен, че
им предоставяме по един екземпляр от нашите писмени документи, ние
публикуваме всеки наш документ, влизащ по делото в Интернет на адрес
http://www.isoc.bg/kpd/
където всеки желаещ
може да се запознае с него.
oтпечатано в 2 екз. - 1 за ВАС, 1 - за КПД
mvm/cw - 10.03.99
|